lunes, 31 de diciembre de 2018

FELIZ AÑO 2019



El equipo jurídico de DYASE les desea un feliz y prospero año 2019, repleto de brotes verdes y proyectos ilusionantes.

Ldo. Juan A. Núñez Sáchez

Ldo. Andrés Domínguez Gómez

NOVEDADES PARA AUTONOMOS Y PYMES EN 2019



El año 2019 llega cargado de importante novedades para autónomos y pymes, especialmente en materia de cotización. A la espera de que llegue el anunciado sistema de cotización por ingresos reales que ha reunido en el segundo semestre de 2018 al Ministerio de Trabajo, los principales colectivos de autónomos y sindicatos, el 1 de enero de 2019 comienza con un aumento de las cotizaciones que por vez primera llevan asociadas mayores coberturas sociales para el autónomo.
Como viene siendo habitual, el nuevo año comienza sin Presupuestos Generales por lo que algunas de las medidas que las Cuentas Públicas contemplan, y que abordamos también en la próximas líneas, están aún en el aire y asociadas al acuerdo parlamentario. La ausencia de estos Presupuestos, sin embargo, no ha condicionado otras medidas aprobadas de forma unilateral mediante  Real Decreto como la subida del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) que afecta al autónomo y la pyme especialmente en materia de contratación.
En el apartado de fiscalidad, 2019 comienza con nuevas obligaciones fiscales, nuevas deducciones en la Renta 2018 y el mantenimiento de citas esenciales en el calendario fiscal del autónomo.
 

1. Seguridad Social – Cotización y Cuota de autónomo

Cuota de autónomos 2019

Este viernes, el Gobierno, en ausencia de Presupuestos Generales para el año que comienza,  aprueba el aumento del 1,25% de la base mínima de cotización de autónomos junto a un tipo de cotización del 30%que incluye nuevas coberturas sociales. De esta manera la base mínima de cotización del autónomo pasará de los 932,70 euros de 2018 a 944,35 euros a partir del 1 de enero de 2019. Estos incrementos dejan una subida de 4,43 euros mensuales, 53 euros anuales, en concepto de cuota de autónomos que se situará en 283,3 euros al mes el próximo año. La base mínima de autónomos queda, por vez primera, por debajo de los  1.050 euros mensuales de base de cotización fijada para el Salario Mínimo Interprofesional aplicable a los asalariados en 2019.
Además, como ya hemos adelantado, este incremento es resultado de la subida también del tipo de cotización que aumenta del 29,8% al 30% incluyendo las prestaciones por contingencias profesionales, cese de actividad y formación que se añade a las contingencias comunes, hasta el momento, las únicas obligatorias en la cotización del autónomo. Por tanto, estas nuevas coberturas sociales facilitarán al autónomo las siguientes acciones:
  • Cobrar la prestación por accidente de trabajo o enfermedad profesional desde el primer día en que curse baja.
  • Dejar de pagar cuota de autónomos a partir del segundo mes de baja por Incapacidad Temporal y hasta el momento de alta.
  • Acceder a la formación continua.
  • Mayor acceso a la prestación por cese de actividad cuya duración aumenta de 12 a 24 meses.
El incremento del tipo de cotización será paulatino durante los próximos cuatro años. El tipo de cotización escalará hasta el 30,3% en 2020, al 30,6% en 2021 y al 30,9% en 2022. De esta manera se sufragará el coste de incluir el conjunto de coberturas sociales que hasta el momento, y según confirma el Estudio Nacional del Autónomo (ENA), un 76% de los autónomos ha desestimado incluir en su cotización acogiéndose a su todavía voluntariedad, voluntariedad que acaba en 2019.
La base máxima de autónomos, subirá, en la misma medida que en Régimen General, un 7%. La base pasará a ser de 4.069 euros y la cuota de autónomos tendrá un coste de 1.220 euros.

Cuota de autónomos societario en 2019

La cotización del autónomo societario también experimentará incrementos a partir del 1 de enero de 2019. La base mínima se situará en 1.214,08 euros, lo que supone un incremento de la cuota de 7,22 euros mensuales y 86,64 euros al año que deja una cuota de autónomo societario de 364,22 euros. 
La base máxima de cotización también aumentará un 7%.

 

Tarifa plana: se mantiene pero se encarece

Los coletazos de 2018 han sembrado la incertidumbre en torno al futuro de la más famosa de las bonificaciones en la cuota de autónomos, cuando el Ministerio de Trabajo puso de manifiesto la falta de rentabilidad y éxito de la tarifa plana como medida de incentivo al autoempleo.
Por el momento, en los inicios de 2019 se mantiene la tarifa plana para nuevos autónomos pero se encarece pasando de 50 euros mensuales durante un año a 60 euros incluyendo las contingencias comunes y profesionales pero excluyendo el cese de actividad y la formación. 
Además, en el ámbito de la conciliación laboral, la tarifa plana deja otra importante novedad. Las trabajadoras autónomas tendrán acceso a la tarifa plana de un año en los dos años posteriores a la baja por maternidad sin necesidad de cesar previamente la actividad, tal y como hasta el momento se requería.  
Cotización del autónomo en 2019
 

Sistema de cotización por ingresos reales

Todo lo anterior son medidas provisionales hasta la implantación, previsiblemente en  2019, de un sistema de cotización por ingresos reales que establece cuatro tramos en función del beneficio neto y en el que los autónomos cuyos ingresos están por debajo del Salario Mínimo Interprofesional serían los más beneficiados. 
La necesidad del estudio de este sistema que pretende continuar su negociación en el primer trimestre de 2019 estaba ya contemplada en la ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo aprobado en octubre de 2017. 

Detección de falsos autónomos

El nuevo año también arranca con medidas para el control y endurecimiento del empleo a falsos autónomos. Se sancionará a los autónomos y las empresas que den trabajo a falsos autónomos con una nueva multa para esta infracción grave. La cuantía de la sanción está entre 3.126 euros y 10.000 euros para el empleador. 

Aumento de las pensiones

El Consejo de Ministros también va a aprobar una subida de las pensiones de entre el 1,6% y el 3% para las mínimas y no contributivas y la vinculación de estos incrementos al Índice de Precio de Consumo (IPC).
Esta medida afectará muy especialmente a los trabajadores autónomos jubilados cuya pensión media apenas alcanza los 650 euros y es casi 500 euros inferior a la de los trabajadores que han cotizado en Régimen General.
 

2. Hacienda e impuestos de los autónomos

Entre las novedades en materia fiscal hay algunas ya seguras, como las referidas a los límites para tributar por módulos en 2019 o la fecha de presentación del modelo 347, y otras que continúan en el aire por estar supeditadas en gran parte a la aprobación de las Cuentas Públicas para el próximo año. Veámoslas.

Requisitos para estar en módulos en 2019

Un año más, los límites para continuar tributando por el sistema de estimación objetiva se prorrogan, por lo que finalmente no se aplicarán los límites que la reforma fiscal de 2015 establecía para endurecer las condiciones de módulos. Así, en 2019 permanece el límite de 250.000 euros por volumen de ingresos y 125.000 euros por facturación a empresas y profesionales.

Nuevas deducciones para autónomos en el IRPF de 2018

Pese a que son deducciones aprobadas en la última ley de autónomos lo cierto es que en la pasada campaña de la Renta, los trabajadores por cuenta propia no pudieron deducirse las dietas derivadas y los suministros hasta en un 30% del total de la superficie afecta a la actividad y declarada en el modelo 036 de Hacienda.
En el caso de dietas recordemos que la cuantía diaria por comer fuera será de 26,67 euros o 48,08 si es en territorio extranjero. En caso de pernocta las cuantías alcanzan los 53,34 euros y los 91,35 euros respectivamente. Esta deducción está sujeta sujeto a una serie de condiciones como que se realice fuera del municipio al que corresponda el domicilio del negocio, que se realice el pago telemático y que se conserve el comprobante.

Exención en el IRPF de las prestaciones por maternidad

Otras de las novedades de la campaña de la Renta de este año tiene que ver con las prestaciones por maternidad que están exentas en el IRPFsegún ha determinado Hacienda hace un mes, tras el fallo del Supremo. Por tanto, las madres o los padres que se hayan beneficiado de esta prestación no tendrán que declararlas como rentas y Seguridad Social no podrá realizar retención alguna.
Además, durante los primeros meses de 2019 Hacienda realizará las pertinentes devoluciones con carácter retroactivo que se han realizado durante diciembre de 2018, por las prestaciones recibidas de los nacimientos de 2014 y 2015, y enero para los de hijos nacidos en 2016 y 2017. 

Presentación del modelo 347

Tal y como adelantábamos a finales de octubre, la declaración informativa de operaciones con terceros realizadas durante el ejercicio de 2018 se continuará presentando en febrero de este 2019que entra. Así lo confirma el artículo dos de la Orden HAC/1148/2018pese a que la idea inicial del Gobierno anterior y del actual era adelantarla al mes de enero.

Nueva obligación fiscal: modelo 179

A partir de enero, si eres intermediario entre propietario e inquilino de viviendas vacacionales, tendrás una nueva obligación fiscal: la presentación del nuevo modelo 179.
Este nuevo modelo está dirigido a los protagonistas de plataformas colaborativas como Airbn o Wundu y deja fuera de esta nueva obligación fiscal a los alojamientos turísticos que ya cuentan con su propia normativa.
La presentación del modelo 179 se hará en formato digital a través de la Sede Electrónica de Agencia Tributaria y tendrá una cadencia trimestral ; sin embargo para la primera presentación del 1 al 31 de enero del próximo 2019 deberás presentar toda la información referida al ejercicio 2018; después de ello se continuará con el primer trimestre del ejercicio 2019 que en el calendario fiscal es en abril.

Operaciones con Reino Unido

El 29 de marzo de 2019 se hará oficial la ruptura de Reino Unido con Europa y Hacienda ya está informando de ello. La consecuencia más directa es que las operaciones realizadas con las islas británicas dejarán de ser operaciones intracomunitarias y pasarán a tener la consideración de exportación o importación con lo que ello conlleva en materia aduanera.
Las exportaciones estarán exentas de IVA y se probará mediante declaración aduanera mientras que las importaciones estarán sujetas al IVA de importación que se liquida en la declaración aduanera y en los plazos establecidos, salvo excepciones (IVA diferido).

Ley antifraude, revisión del sistema de IVA de caja, reforma del Impuesto de Sociedades y aumento del IRPF

En el apartado de medidas anunciadas en proceso de tramitación y pendientes aún de fecha definitiva e incluso de materialización están:

Anteproyecto de ley antifraude

Aprobado el pasado octubre, esta futurible normativa incluye los siguientes puntos determinantes para la actividad de autónomos y pymes: 
  1. Límite de pago en efectivo a 1.00 euros
  2. Prohibición de software de doble uso
  3. Mayor control tributario sobre las criptomonedas
  4. Reducción de la cuantía deudora para aparecer en listado de morosos de 1.000.000 de euros a 600.000 euros.

Estudio y valoración del IVA de caja

Los Presupuestos General del Estado para 2019 y aún sin aprobación en el Parlamento contemplan la revisión del sistema de IVA de caja. Aún desconocemos en qué sentido se realizará esta revisión pero las Cuentas Públicas para 2019 hablan de hacerlo más atractivo para que sea una fórmula de diferimiento del ingreso del IVA para aquellos autónomos que no han cobrado facturas.

Reforma del Impuesto de Sociedades

Esta reforma, que aún está únicamente sobre el papel,  dirige el grueso de sus medidas a grandes empresas pero también contempla modificaciones en el Impuesto de Sociedades como el descenso del tipo nominal del 25% al 23% para pymes con un volumen de facturación inferior a 1.000.000 euros.

Aumento del IRPF por volumen de rentas

Los Presupuestos Generales del Estado 2019 también afectaría a los autónomos con rentas altas ya que de aprobarse de forma definitiva se establecería los siguientes incrementos en el IRPF: 
  • 2 puntos a contribuyentes con rentas anuales superiores a 130.000 euros. El tipo pasaría al 47%.
  • 4 puntos a contribuyentes con rentas  superiores a 300.000 euros. En este caso el tipo a aplicar sería del 49%.
 

3. Novedades para autónomos y pymes en materia laboral en 2019 

Subida del SMI

Esta medida es una de las que el Gobierno ha sacado adelante mediante el Real Decreto 1077/2017, de 29 de diciembre, por el que se fija el Salario Mínimo Interprofesional para 2019 en 900 euros, lo que supone un incremento del 22% respecto al actual salario medio que alcanza en 2018 los 735,90 euros. 
Esta subida afectará a la base mínima de cotización de los trabajadores en Régimen General que pasará de los 856,60 euros vigentes a 1.050 euros en 2019, un incremento que afectará directamente aquellos autónomos y pymes con trabajadores contratados cuyo sueldo sea inferior a esos 900 euros.

Equiparación del permiso de paternidad y maternidad

Los Presupuestos de 2019 también abordan la ampliación del permiso de paternidad de las cinco semanas actuales a ocho. Lo que se pretende es la equiparación entre los permisos de paternidad y maternidad que se hará además de forma gradual en los siguientes años. La medida incluye la ampliación  a doce semanas en 2020 y a 16 semanas en 2021. El permiso será intransferible y se remunerará al 100%.

¿Adiós al contrato de apoyo al emprendedor?

En el apartado de bonificaciones a la contratación, el contrato de apoyo al emprendedor parece tener los días contados en el próximo 2019. El Ministerio de Trabajo viene anunciando su intención de derogar este tipo de ayuda a la contratación en el contexto de modificación de la reforma laboral que pretende Gobierno y Sindicatos. 
Esta bonificación cuya vigencia está supeditada a una tasa de desempleo de al menos el 15%, está orientada a pymes de menos de 50 trabajadores que realicen contratos indefinidos a jóvenes menores de 30 años y mayores de 45 años.  

Vuelta al registro de horas

También en el contexto de la reforma laboral, el Ejecutivo volvería a implantar el registro de jornada laboral, eliminado de la Inspección de Trabajo desde que el Supremo sentenciara en abril de 2017 que no era obligatorio para los trabajadores con jornada completa. Sí se mantiene para el registro y control de horas extraordinarias. La propuesta, sin fecha de aprobación, modificaría los artículos relacionados del Estatuto de Trabajadores y la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. 

Penalización del contrato temporal

El Ejecutivo pretende penalizar el abuso de contratación temporal mediante la modificación del artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social para incrementar el 36% actual al 40% la celebración de contratos inferiores a cinco días, una subida que afectará a aquellos autónomos y pymes que celebren este tipo de contratos temporales.
 

3. Normativa

Nueva Ley de Protección de Datos (LOPD GDD)

Aunque la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales (LOPD GDD) se ha aprobado en diciembre de 2018, la adaptación de la normativa al Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) asentará su andadura en 2019.
 

4. Emprendedores

Plan de Choque por el Empleo Juvenil 2019-2021

El pasado 8 de diciembre el Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2020 que cuenta con un eje específico de emprendimiento en el que se detallan medidas para el impulso empresarial y el trabajo autónomo entre los jóvenes. Estas medidas pasan por la formación y el asesoramiento, las incubadoras de empresas y los convenios de colaboración con organizaciones intersectoriales del autónomo.

La tarifa plana se mantiene

Como ya hemos comentado anteriormente, la tarifa plana continuará vigente para nuevos autónomos. Esta bonificación en la cuota de autónomos a modo de incentivo del emprendimiento se encarecerá diez euros hasta alcanzar los 60 euros durante el primer año.
FUENTE: infoautónomos

sábado, 29 de diciembre de 2018

SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL PARA 2019


El Boletín Oficial del Estado (BOE) ha publicado este jueves la subida del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) hasta los 900 euros mensuales por catorce pagas a partir del próximo 1 de enero, lo que supone un incremento del 22,3%, el mayor alza desde 1977, equivalente a 164 euros más mensuales.
Así se desprende del real decreto aprobado el pasado 21 de diciembre por el Consejo de Ministros, y publicado este jueves en el BOE a través de una disposición del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, que no precisó de convalidación en el Congreso y que da cumplimiento al acuerdo presupuestario del Gobierno con Podemos para 2019.
La norma establece que el salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 30 euros al día o 900 euros al mes (12.600 euros al año).
Este SMI se abonará tanto a los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, así como para los empleados de hogar, y en él se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.
Para los trabajadores eventuales y temporeros, el salario mínimo será de 42,62 euros al día, y para los empleados de hogar, de 7,04 euros por hora.
Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata, según fija el real decreto.
"El citado incremento atiende a la mejora de las condiciones generales de la economía y tiene como objetivo prevenir la pobreza en el trabajo y fomentar un crecimiento salarial general más dinámico", señala el real decreto
En línea con las recomendaciones internacionales, añade en su exposición de motivos que para garantizar el derecho a una remuneración "equitativa" y "suficiente" que les proporcione a ellos y a sus familias un nivel de vida "decoroso", el Comité Europeo de Derechos Sociales ha interpretado que dicho umbral se sitúa en el 60% del salario medio de los trabajadores.
Elevar a 900 euros mensuales el SMI "acerca a dicha recomendación", subraya el real decreto, que destaca que es un factor "decisivo" para que la creación de empleo y la recuperación económica se traduzcan en una progresiva reducción "real" de la pobreza y de la desigualdad salarial.

2,5 MILLONES DE TRABAJADORES BENEFICIADOS

Este incremento del SMI beneficiará a casi 2,5 millones de trabajadores, más de la mitad de ellos mujeres (56,7%), por lo que contribuirá a reducir la brecha de género en salarios y pensiones, según el Ministerio de Trabajo. De estos casi 2,5 millones de beneficiarios, 1,3 millones se encuadran en el Régimen General de la Seguridad Social (sin sistemas especiales); entre 750.000 y 800.000 en el sistema especial agrario y 400.000 en el sistema especial de empleados de hogar.
El comercio mayorista y minorista (18,8%), las actividades administrativas y auxiliares (14%) y la hostelería (10,8%) son los principales sectores que se beneficiarán por el alza del SMI. Le siguen servicios (7,7%), actividades sanitarias y de servicios sociales (6,8%), administración pública y defensa y Seguridad Social obligatoria (6,8%), actividades profesionales, científicas y técnicas (6,3%), educación (6,2%) e industria manufacturera (6%).
El real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, este viernes, si bien surtirá efectos durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2019, procediendo, en consecuencia, el abono del salario mínimo en el mismo establecido con efectos del 1 de enero de 2019.

Fuente de la noticia: EUROPA PRESS

jueves, 27 de diciembre de 2018

DERECHO DE FAMILIA - CONVIVENCIA CON UNA NUEVA PAREJA COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA


Ha sido muy mediática la Sentencia del Tribunal Supremo que dictaminaba lo reseñado en el título de esta entrada, por lo que hemos considerado oportuno clarificar todo este asunto, para lo cual nos hemos remitido al abogado que está detrás de dicha resolución, Felipe F. Mateo Bueno (justo receptor de nuestras felicitaciones), quien en su página web hace un detallado estudio del asunto, el cual transcribimos:

Tribunal Supremo LA CONVIVENCIA CON UNA NUEVA PAREJA COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA







Para los que no me conocen les contaré que una de mis pasiones es el cine. Entre mis películas favoritas está Philadelphia, en la que su protagonista, Tom Hanks, un abogado que es despedido del despacho para el que trabaja por tener SIDA, en el juicio de su despido, cuando le preguntan «¿Qué le encanta del derecho, Andrew?» responde:
«El que de cuando en cuando, no muy a menudo, pero alguna vez, uno puede participar en el hecho de hacer justicia y realmente, cuando ocurre, es emocionante
Y así me tienen ustedes cuando empiezo a escribir este post:
  • Emocionado por haber participado en el hecho de hacer justicia.
  • Satisfecho por el trabajo bien hecho.
  • Feliz porque del fruto de ese trabajo se van a poder beneficiar muchas personas –hombres en su mayoría–, personas a las que les toca vivir una situación realmente injusta y a las que la sentencia que hoy voy a comentar ha dado una SOLUCIÓN JUSTA.
¿Por qué escribo todo esto? Porque después de más de cuatro años comentando en este espacio virtual que, como siempre digo, pretende ser de todos, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en materia de Derecho de Familia y Derecho Penal relacionado con familia hoy voy a comentar una sentencia en la que yo intervengo como abogado de una de las partes.

EL CASO
El caso es el siguiente: en el año 2016 un padre contrató mis servicios profesionales. Un par de años antes se había divorciado y se había acordado atribuir a su ex y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.
Con posterioridad al divorcio, la ex de mi cliente había rehecho su vida, había iniciado una nueva relación con un hombre que, después de vender su propia casa, se fue a vivir a la vivienda que constituyó el domicilio familiar.
Cuando conocí a mi cliente, este estaba pagando una pensión de alimentos para sus dos hijos y el 50 % de la hipoteca y otros gastos de la vivienda que constituyó el domicilio familiar en la que ahora vivía un tercero, tercero que no pagaba ni un céntimo y que, dicho de forma coloquial, vivía «a costa de mi cliente».
Coincidiremos todos en que esta situación no es precisamente «justa».
Ante tales hechos se presentó demanda solicitando la extinción de la atribución del uso de la vivienda que había constituido el domicilio familiar y, con carácter subsidiario, para el caso de que no se estimase dicha petición, la reducción de la pensión de alimentos.

SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA

«- Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la procuradora Doña ——, en nombre y representación de —–, frente a —–, acordando lo siguiente:
– Se mantiene la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle —– n.º — de —– (—–) en la forma estipulada en la sentencia de divorcio de 16 de enero de 2014 (autos de divorcio contencioso n° —/—).
-Se acuerda modificar el importe de la pensión alimenticia que el padre abona por sus hijos reduciéndose de 500 euros mensuales que se estipuló en la sentencia de divorcio a cuatrocientos euros mensuales (400), doscientos euros mensuales por cada hijo (200), actualizables anualmente conforme a lo estipulado en la sentencia de divorcio.
No se hace expresa imposición de costas.»
No conformes con la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Valladolid, presentamos recurso de apelación contra la misma.

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

Dicho recurso de apelación fue estimado parcialmente mediante Sentencia n.º 20/2018 de fecha 15 de enero, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en la que, textual de su tenor literal de su parte dispositiva, se acordó:
«- Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don —– contra la sentencia dictada por la lima. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valladolid en fecha 17 de abril de 2017 en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la aludida resolución en los particulares siguientes:
– Declaramos que el derecho de uso de la vivienda sita en la Calle —– núm. — de —- atribuido en su día a esposa e hijos quedara extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.
– Dejamos sin efecto el pronunciamiento que reduce la pensión alimenticia de los hijos a la suma de 200 euros por cada hijo.
-No hacemos imposición de las costas de esta alzada
Dicha resolución la comenté en el post publicado en este mismo espacio con el título «La convivencia marital como causa de extinción de la atribución del uso de la vivienda.»
Para mi sorpresa, contra dicha sentencia el Ministerio Fiscal, formuló recuso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, alegando como único motivo de recurso «Infracción del artículo 96.1. CC, por vulneración en este tipo de procedimientos del principio prioritario del interés del menor, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

SENTENCIA N.º 641/2018, DE FECHA 20 DE NOVIEMBRE, DICTADA POR LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO

Dicho recurso de casación ha sido desestimado mediante Sentencia n.º 641/2018 de fecha 20 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la que, textual de su tenor literal de su parte dispositiva, se ha acordado:
«Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
Desestimar el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid -Sección 1ª-, de 15 de enero 2018, en el rollo de apelación 394/2017; sin expresa declaración en cuanto a costas.
Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala
Lo importante de esta sentencia es que, como se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo reunida en Pleno, se ha pronunciado sobre un asunto en el que nunca antes «… se ha pronunciado directamente esta sala
Como se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la citada sentencia «Se centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso
Pues bien, como he expuesto anteriormente el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, ha confirmado la sentencia dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, dicha decisión la ha fundamentado en los siguientes argumentos:
1.- «La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil
Es decir, una nueva relación de pareja por parte del progenitor que tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar constituye una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día a la hora de atribuir dicho uso.
Evidentemente cada persona es libre de tener las relaciones que quiera o pueda, no se cuestiona esa libertad, lo que se cuestiona es que esa libertad se utilice en perjuicio de otros. En este caso, el progenitor no custodio de la noche a la mañana se ve obligado a «mantener» a un tercero, el novio o novia de su ex.
2.- «La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir
La Sentencia n.º 221/2011, de 1 de abril, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo formuló la doctrina siguiente: «La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC.»
Sin embargo, algo muy importante en lo que se fundamenta la resolución que hoy comento en este post es que el «interés superior del menor» no puede restringir o limitar más derechos que los que ampara y, lo que es más importante, las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectadas.
3.- «El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.»
Es decir, en el momento en el que en la vivienda familiar entra una tercera persona –la pareja del que tiene atribuido el uso–, el carácter de vivienda familiar desaparece, ya que pierde su naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente, a la que obviamente el progenitor no custodio no tiene obligación de mantener.
4.- «La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores
Es decir, cuando la vivienda pierde el carácter de domicilio familiar por dejar de servir a los fines que determinaron la atribución del uso y disfrute, se debe extinguir dicha atribución del uso y disfrutesin que ello suponga un atentado al interés superior del menor.
5.- «El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda
Sin perder de vista el interés de los hijos, también hay que tener presente el de sus progenitores, el de ambos progenitores.

A LOS MILES DE PADRES AFECTADOS…

A los miles de padres afectados les digo que no se resignen, que no tienen que seguir manteniendo a las nuevas parejas de sus ex. Por fin el Tribunal Supremo se ha pronunciado y, en mi opinión, «resuelto» un problema de los más graves que venían sufriendo muchos padres divorciados.
Ejerzan sus derechos. Ahora ya tienen una sentencia de nuestro más alto tribunal en la que apoyarse para solicitar lo que es justo: si la vivienda deja de ser familiar porque en ella vive una «nueva familia», que se acuerde la extinción de la atribución del uso.

A MIS COMPAÑEROS…

Cuando publiqué el post «La convivencia marital como causa de extinción de la atribución del uso de la vivienda», fueron muchos los que me dijeron que el recurso de casación presentado por el Ministerio Fiscal iba a ser estimado, que la Sentencia, de fecha 15 de enero de 2018, dictada por la Sección 1.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid iba a ser revocada.
Pues bien, a todos ellos quiero decirles:
1.- Que el derecho y, mucho menos, la jurisprudencia no son un dogma, algo inamovible.
2.- Que igual que la sociedad cambia, el derecho y la jurisprudencia pueden y deben cambiar.
Que el derecho y la jurisprudencia cambien es algo que está en nuestras manos. Nosotros, los abogados, debemos ser los impulsores de ese cambio y para ello tenemos que creer profundamente en lo que defendemos y defenderlo con pasión, porque solo cuando se lucha apasionadamente por aquello en lo que creemos, se puede ganar.
Siempre tuve el convencimiento de que iba a ganar este caso –no crean que lo digo ahora, cuando está ganado–. El corazón me decía que no me podía rendir, que era una «injusticia» dejar que mi cliente siguiera viviendo en esa situación. Y así lo he hecho en la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid y ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero ese convencimiento no nacía de mis méritos personales si no de la fuerza que te da el defender aquello que crees que es lo justo.

PARA TERMINAR...

Quiero terminar parafraseando a Andrew –Tom Hanks– en Philadelphia, y deciros que lo que más me gusta del derecho es «El que de cuando en cuando, no muy a menudo, pero alguna vez, uno puede participar en el hecho de hacer justicia y, realmente, cuando ocurre, es emocionante
Hoy me despido de vosotros emocionado y feliz. Emocionado por haber participado en ese hecho maravilloso de hacer justicia, y feliz porque miles de personas se van a poder beneficiar de los frutos de ese hecho maravilloso e histórico.
Como colofón de este post, quiero dar las gracias a mi cliente por depositar su confianza en mí y darme la oportunidad de luchar por una causa JUSTA.